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No final de abril, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.
O julgamento foi considerado uma vitória pela União, que enxergou a possibilidade de autuar, ou de questionar os descontos na base de cálculo do IRPJ e CSLL dos valores de benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados e o Distrito Federal.
Na avaliação do advogado tributarista Eduarda Gonzaga Oliveira de Natal, sócio do escritório Natal & Manssur e presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT), a decisão não representa propriamente uma vitória jurídica da União. “
O que o STJ fixou foi a observância dos preceitos e requisitos da lei em vigor, sendo certo que a Receita Federal, historicamente, sempre procurou introduzir novos e mais complexos requisitos por meio de instruções normativas e de respostas de consultas fiscais”.
Em sua visão, um dos divisores de água da discussão está no entendimento da Receita de que, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 160/2017, há distinção entre subvenções de custeio e subvenções para investimento, e que somente as últimas poderiam escapar da tributação, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 160/2017.
“Ocorre que a referida Lei suprimiu essa distinção, prevendo que os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos concedidos pelos estados e pelo distrito federal são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas”.
Na avaliação de Eduardo Natal, a despeito do que vem sendo divulgado, de que o STJ teria realizado a distinção entre subvenções para custeio e subvenções para investimento, e que o Fisco teria liberdade para fiscalização e, principalmente, autuação dos valores descontados do lucro real em relação a todos os contribuintes, sem qualquer distinção, isso não ocorreu.
Em princípio, para fins de não computação ao lucro real, os incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS são subvenção para investimento e todos os valores a eles atrelados podem esquivar-se de tributação (IRPJ e CSLL), se preenchidos os requisitos legais. Isso significa que o Fisco poderá autuar eventuais descontos cujos valores se destinem para fins alheios ao desenvolvimento do empreendimento econômico, o que remete à necessidade de aplicação em atividades operacionais das empresas beneficiadas. Portanto, a hipótese de autuação fiscal dos descontos deve ser aplicada em caráter é subsidiário, apenas nos casos em que se comprove desvio de finalidade.
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“Embora não tenha sido uma vitória total dos contribuintes, não se pode afastar a premissa de que inexiste, para fins de não computação dos incentivos e benefícios de ICMS no Lucro Real, distinção entre subvenções para custeio e investimento. Sendo assim, para fins de possibilidade de descontos dos respectivos valores considera-se que o recente acórdão do STJ é uma boa decisão, desde que respeitados os requisitos dispostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14”, esclarece o especialista.
Segundo ele, a discussão ainda não está encerrada e pode gerar uma nova onda de contencioso. “O risco de autuação já existia, mas o ônus da prova, como bem preceitua o Código Tributário Nacional, deve ser apurado e apontado pelo Fisco, no caso dos incentivos que demonstrem a sua não destinação aos empreendimentos econômicos desenvolvidos pelas empresas”, finaliza.
Fonte: Eduardo Natal, mestre em direito tributário pela PUC/SP, presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT) e sócio do escritório Natal & Manssur Advogados.
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